成立劳动关系的前提：存在实质用工行为

《中华人民共和国劳动合同法》：

第七条： 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条第二款： 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十条第三款： 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

综上， 为劳动者签订劳动合同书是用人单位的法定义务，是劳动者权益重要保障形式之一。签订劳动合同书不必然能够证明存在劳动关系，但是劳动者与用人单位存在实质用工行为必然能推导出劳动者与用人单位存在劳动关系，即实质用工行为=劳动关系。在未签订劳动合同的情况下，如何证明劳动者与用人单位存在实质用工行为，双方成立劳动关系呢？ 认定《劳动合同法》的实质用工行为或者劳动关系应从其实质着手判断， 劳动关系的特征是劳动者与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。 劳动者是否实际受用人单位管理、指挥或监督，遵守用人单位的劳动纪律，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否为劳动者提供劳动条件、支付劳动报酬等因素综合认定。

主要法律依据是2005年5月25日劳动和社会保障部施行的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（ 劳社部发[2005]12号）第一条和第二条：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。